ARTIGOS, DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO

Terceirização e o Projeto de Lei n. 4.330/2004

Conforme sucinta e precisa definição de Maurício Godinho Delgado, “terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente Dessa maneira, ensina o mestre, a terceirização modifica a tradicional e clássica relação bilateral entre tomador e prestador de serviços, inserindo-se nesse cenário um terceiro. E, com esse novo personagem, ocorre a dissociação “entre relação econômica de trabalho (firmada com a empresa tomadora) e relação jurídica empregatícia (firmada com a empresa terceirizante).” (in “Curso de Direito do Trabalho”, 12 ed., LTr, São Paulo, 2013, pág. 436)

Historicamente, a terceirização é um fenômeno recente. No Brasil, exceto pela Lei n. 6.019/74, que trata do trabalho temporário, e da Lei n. 7.102/83, que cuida de serviços de vigilância, não há regulamentação legal da terceirização nas relações de emprego. Assim, sua disciplina acabou sendo definida mediante julgados dos tribunais, que deram origem às Súmulas 256, já cancelada, e 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sendo esta última a que, na prática, regula a terceirização no país, impondo-lhe limites e definindo responsabilidades.

No que toca aos limites da terceirização, o TST decidiu que “não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador” (item III da Súmula n. 331).

Pois bem. A mim parece – e o mercado de trabalho, está aí para comprovar – que vivemos no pior dos mundos nessa matéria: a previsão legal é precária e a jurisprudencial, ruim e imprecisa, causando tremenda insegurança jurídica a empregados e empregadores. Afinal: o que seria exatamente a tal “atividade-meio”, na qual se permite, consoante o Tribunal Superior do Trabalho, a terceirização de serviços? Em tese, a resposta é induvidosa: seriam as atividades laterais ou acessórias da empresa, desvinculadas de seu objetivo central ou essencial. Enquadram-se usualmente nesse conceito as atividades de limpeza e segurança, contratadas por numerosos tomadores de serviços junto a empresas especializadas nessas áreas.

O conceito de “atividade-meio”, como já pontuado, é absolutamente impreciso, inexato. Em Goiás, para ficar num conhecido exemplo local, a CELG, companhia elétrica estatal, terceirizou o serviço de medição do consumo, de modo que empregados de empresas prestadoras de serviço passaram a se desincumbir dessa atividade. Questiona-se: uma tal atividade (medição do consumo residencial de energia) insere-se na chamada “área meio” da CELG? Segundo a interpretação conferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, não. Para o tribunal, esse serviço insere-se nas áreas precípuas, fundamentais, decisivas da empresa, de modo que se enquadrariam em sua “atividade-fim”, e logo não poderiam ser terceirizadas. Para regularizar a situação a companhia terá de fazer concurso público para contratação de profissionais que desempenhem essa tarefa, com os custos inerentes para o contribuinte e para o consumidor. Para além do debate acerca da razoabilidade dessa interpretação, nota-se a dificuldade e imprecisão de se definir, na situação, se a tal atividade é “fim” ou “meio”.

O carregador de malas das empresas aéreas; a recepcionista no escritório de advocacia; o movimentador de mercadorias em um atacadista de secos e molhados; o motoboy entregador ou mesmo o caixa, na pizzaria; e mais uma série infindável de ofícios estariam inseridos na “atividade-meio” ou “atividade-fim” do tomador de serviços? A dificuldade interpretativa, aqui, é causa de relevante insegurança jurídica, pois a validade da terceirização fica na dependência de uma resposta subordinada a concepções subjetivas do analista. O empresário de boa-fé não se sentirá seguro quanto à possibilidade de terceirizar serviços, ante a ameaça de declaração de ilegalidade que paira sobre um ajuste que firmar. Conclui-se portanto que a ideia de classificação das atividades laborais, no seio de uma empresa, entre áreas meio e fim é artificial, nebulosa e insegura.

Não bastasse, a despeito da restrição jurisprudencial, a terceirização é uma realidade inescapável. Bancos terceirizam seus serviços de advocacia a renomados escritórios; a construção civil se faz, modernamente, mediante a terceirização de cada etapa da obra a empresas especializadas; o serviço médico de praticamente todas as empresas é terceirizado, etc. Mesmo na “atividade-fim” não é difícil constatar a realidade da terceirização: as fábricas de automóveis terceirizaram, há muito tempo, toda a cadeia produtiva. Pneus, bancos, vidros, peças, acessórios, tudo é produzido por empresas menores, cabendo à fábrica a incumbência de montar o veículo – daí serem costumeiramente chamadas de montadoras. Essa terceirização de todas as etapas da produção dos veículos (que abarca, sem a menor dúvida, a “atividade-fim” de uma fábrica de automóveis) a empresas especializadas em cada elo da cadeia produtiva acaba por gerar maior produtividade e economia. Desse modo, ao fim do processo, confere-se efetivo benefício ao consumidor, que adquire um produto melhor e mais barato que obteria se as empresas fossem obrigadas a contratar diretamente todos os empregados envolvidos na fabricação dos veículos.

Nada obstante esses pontuais benefícios da terceirização de serviços, oriundos da maior produtividade das prestadoras de serviço especializado, essa não é a regra. De ordinário, a experiência nos indica que o fenômeno tem historicamente criado problemas e assimetrias no mercado de trabalho, sendo fator de precarização de direitos dos empregados. Com efeito, nos últimos anos o que se tem visto, repetidamente, é o uso da terceirização com objetivo fundamental, ou único, de redução de custos, mediante contratação de empresas sem nenhum compromisso social e capacidade econômica e que, ao cabo da prestação de serviços, sequer cumpre com o pagamento de direitos trabalhistas básicos de seus empregados. Trata-se de meras intermediadoras de mão-de-obra. Como consequência, estatísticas oficiais reiteradamente atestam que os empregados terceirizados em média trabalham mais, ganham salários menores e sofrem acidentes de trabalho em proporção substancialmente maior que os empregados diretamente contratados por seus tomadores de serviço.

Essa experiência desalentadora entre nós gerou um sentimento de ressalva e repúdio à terceirização, encarada como um fenômeno precarizante dos direitos dos empregados, destinatários da tutela juslaboral. Dessa maneira, por justificadas razões históricas, além de (in)confessadas convicções ideológicas, é forte a reação a tentativas de regulamentação da terceirização, sempre encaradas como medidas para consolidação da exploração desenfreada do trabalho pelo capital. É justamente o que ocorre neste momento em relação ao Projeto de Lei n. 4.330/2004, que “dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes.” (art. 1º)

Entretanto, releva salientar que esse cenário reconhecidamente danoso que a terceirização tem causado floresceu sob a regulamentação vigente – ou de sua carência. Por outros termos, a precarização de direitos trabalhistas pelo fenômeno da terceirização está a exigir justamente nova interpretação, novas ideias e medidas, inclusive legislativas, aptas a reverter esse quadro. É preciso, ao contrário de combater tentativas de normatizar o tema, buscar o seu disciplinamento legal de um modo a afastar os males já constatados e assegurar maior proteção a empregados e empregadores, o que é plenamente viável.

Nesse contexto, debate-se o Projeto de Lei n. 4.330, proposto originalmente pelo Dep. Sandro Mabel, em 2004, e que veio a ser submetido à votação no Congresso Nacional mais de dez anos depois. Críticas têm sido desferidas ao projeto, sempre baseadas nos preconceitos hauridos durante anos de precarização em atividades terceirizadas, na suposição de que a normatização eternize essa condição. Sinceramente, grande parte dessas críticas tem sido feitas por quem sequer leu o projeto. É a repetição do velho chiste: “não li, mas não gostei.” Outras vêm de centrais, confederações, federações e sindicatos cuja preocupação primeira não se dá em relação aos direitos da categoria que representam, mas sim da destinação das contribuições sindicais em um previsível panorama de alteração da vinculação associativa de substancial contingente de trabalhadores. Na verdade, o PL possui falhas, imperfeições e lacunas, perfeitamente passíveis de correções e complemento, mas também apresenta avanços significativos em outros pontos.

A maior crítica que se tem feito ao Projeto de Lei respeita à possibilidade de terceirização da “atividade-fim”. Entretanto, essa já é uma realidade em segmentos da atividade empresarial mais avançada, alguns com concretos benefícios a todos os sujeitos envolvidos na cadeia produtiva e consumerista: empregados, empregadores, contribuintes e consumidores, conforme tratado anteriormente com referência à indústria automobilística. Igualmente, as empresas de tecnologia avançada, cujas atividades exigem absoluto domínio e conhecimento da informática, terceirizam rotineiramente os serviços de computação a companhias especializadas na área.

Aliás, cabe neste momento apontar uma contradição espantosa: aqueles que defendem a restrição da terceirização de serviços na “atividade-fim” das empresas fundam-se na noção de que o fenômeno é maléfico aos interesses dos empregados. Ainda assim, relevam sem discussão a terceirização da “atividade-meio”, como se os empregados vinculados a esses ofícios laterais não fossem merecedores da proteção trabalhista e pudessem sofrer, sozinhos e sem maior resistência, violações a seus direitos laborais básicos…

O argumento de que, com essa normatização sem limitação da atividade, as empresas não mais contratariam empregados, mas apenas trabalhadores terceirizados, é uma falácia. Terceirizar significa relegar a outrem a natureza subordinante da relação com o trabalhador, isto é, implica em deixar nas mãos de terceiros a capacidade de dirigir a prestação de serviços e punir eventuais desvios. A propósito, a redação final do PL 4.330/2004, em seu art. 3º, § 1º, fixa que “a contratada contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados.” Em caso de tentativa de burla a essa regra básica, o artigo seguinte do PL estabelece que ficará configurado o vínculo de emprego entre a contratante e os empregados da contratada, quando verificados os requisitos da relação de trabalho fincados nos arts. 2º e 3º da CLT.

Sobre essa circunstância, o juiz Cássio Moro, do TRT da 17ª Região, bem assinalou em artigo publicado no jornal “A Gazeta”, em 16.4.2015:

“ ´Com a nova lei, as empresas terceirizarão seus principais setores’. Balela! Apenas um louco delegaria sua atividade-fim a trabalhadores sem subordinação. Ademais, terceirizados ou não, aplicar-se-iam as mesmas leis e convenções coletivas, com mesmos salários e, ainda, com o custo do intermediador. Ou seja, a terceirização continuará recaindo somente nas atividades cujo valor-utilidade for menor ou naquelas especializadíssimas, não nucleares da empresa (e necessariamente mais caras).”

O principal problema das terceirizações em geral é a insegurança que se abate sobre o empregado relativamente ao adimplemento de seus créditos. As empresas prestadoras de serviço (contratadas, na redação do PL 4.330/2004) têm um histórico muito ruim. Não raro, finda a prestação de serviços, desaparecem sem deixar rastro, ficando o trabalhador sem o pagamento de seus salários e direitos laborais. A Súmula n. 331 do TST firmou o conceito de “responsabilidade subsidiária”, a significar que se a empresa contratada, prestadora de serviços, não adimplir os direitos de seus empregados, estes poderão buscar sua satisfação junto ao tomador de serviços (contratante).

Nesse aspecto, o Projeto de Lei foi benéfico aos empregados. Mediante aprovação de uma emenda de redação, a Câmara dos Deputados fixou disposição que reconhece a responsabilidade solidária do tomador e do prestador de serviços (art. 15, c/c art. 16, I a VI) relativamente ao pagamento de direitos trabalhistas e recolhimentos previdenciários devidos. Ora, a solidariedade passiva, ocorrente no caso, significa que o credor poderá exigir de qualquer dos devedores o cumprimento da prestação que lhe cabe (Cód. Civil, art. 275). Em específico, o empregado poderá demandar o prestador de serviços, seu empregador, ou a empresa tomadora de serviços, indistintamente e a seu exclusivo critério. Poderá, inclusive, querendo, ajuizar ação trabalhista exclusiva e diretamente em desfavor da empresa beneficiária de seu labor. Esta última, adiante e após quitar os seus direitos trabalhistas, poderá buscar em ação de regresso o ressarcimento junto à empresa terceirizante e empregadora. Nesse particular, portanto, o projeto de lei favorece os empregados, em comparação com a situação ora enfrentada.

O Projeto de Lei, paralelamente à exigência de fiscalização da empresa prestadora de serviços, pela empresa tomadora, determina que, “caso não seja comprovado o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias (…), a contratante comunicará o fato à contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada.” Mais ainda: dispõe que nesse caso “a contratante deve efetuar diretamente o pagamento dos salários, os recolhimentos fiscais e previdenciários e o depósito do FGTS”, tudo sob a supervisão e conferência do sindicato da categoria profissional (art. 15, §§ 1º, 2º e 4º).

Portanto, sob esse crucial aspecto, o Projeto de Lei n. 4.330/2004, com a redação final aprovada na Câmara dos Deputados, melhora substancialmente a situação dos empregados envolvidos na prestação de serviços terceirizados.

De outra parte, um problema que a terceirização impõe e que conviria combater e evitar em sua normatização é a discrepância salarial entre empregados e trabalhadores terceirizados, dentro de uma mesma empresa. Por outros termos, não é admissível que uma mesma empresa pague salários e direitos distintos a trabalhadores que exerçam semelhantes atividades apenas porque alguns são empregados e outros, trabalhadores terceirizados. O PL 4.330/2004 não contempla regra protetiva dessa natureza, como seria conveniente dispor expressamente. Diversamente, o PL restringe a isonomia das condições de trabalho entre os empregados das empresas contratada e contratante apenas em relação a alimentação, transporte, atendimento médico, treinamento e sanitárias (art. 12). Este é um ponto merecedor de críticas severas ao Projeto, pois em tese abre brecha a uma interpretação desvantajosa ao empregado terceirizado.

Não obstante, a equiparação salarial entre esses trabalhadores de empresas contratante e contratada possui assento constitucional (art. 7º, XXX e XXXII) e pode tranquilamente ser assegurada mediante invocação da disposição legal relativa ao trabalho temporário (Lei n. 6.019/74), para assegurar ao empregado terceirizado “remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente” (art. 12, a). Essa é uma exegese prestigiada pelo TST, conforme a Orientação Jurisprudencial n. 383, da SDI-1, é indicativo seguro

Outro fundado temor acerca da normatização da terceirização reporta-se à “dispersão sindical”, ou seja, a vinculação de trabalhadores, em um mesmo ambiente de trabalho, a variados sindicatos. Assim ocorreria porque a vinculação sindical profissional estabelece-se por meio da definição da atividade do empregador (CLT, art. 511). E, se os prestadores de serviços em uma empresa vincularem-se juridicamente a uma diversidade de empregadores pertencentes a distintas categorias econômicas, então haverá de fato diversos sindicatos de empregados que os representariam. Essa situação é perniciosa porquanto retira dos empregados a noção de unidade de interesses, com potencial para enfraquecer a força de seus entes representativos nas negociações de condições de trabalho.

O Projeto de Lei, também nesse aspecto, é silente, falho e merecedor de desaprovação. Melhor caminharia se fixasse a vinculação associativa dos empregados da empresa prestadora de serviços (contratada), durante o período de trabalho objeto do contrato de terceirização, ao mesmo sindicato representante dos empregados da empresa tomadora de serviços (contratante). Essa é uma modificação substancial do texto legal, a ser buscada nos debates junto ao Senado Federal, para onde foi remetido o Projeto de Lei, com a redação final dada pela Câmara dos Deputados.

Essa observação liga-se à já mencionada necessidade de maior comunhão de interesses entre trabalhadores que se ativem em um mesmo ambiente de trabalho, e não por força da alardeada precarização de direitos pela adoção de normas coletivas de sindicatos profissionais representativos de empregados das empresas prestadoras de serviço terceirizado. Não há lógica formal que assegure que, em uma empresa, o sindicato de empregados obtenha coletivamente maiores vantagens que o sindicato dos trabalhadores terceirizados. Novamente valho-me de interessante observação do juiz Cássio Moro, feita no mencionado artigo: “Lojistas têm optado pela contratação direta de vigilantes porque a convenção destes é mais onerosa que a convenção do comércio, um fenômeno novo.”

É imperioso ainda que futura lei que disponha sobre os contratos de terceirização de serviços reflita a fundada preocupação com a questão dos acidentes de trabalho, a que estatisticamente os empregados terceirizados têm sido mais suscetíveis. É bem verdade que a responsabilidade solidária pelos créditos do trabalhador, garantida no PL, deve naturalmente constranger o tomador de serviços a cercar-se de cuidados, a fim de não arcar com os altos custos de tratamento e indenizações que decorrem de acidentes de trabalho. Ainda assim, e ao menos até que se consolide uma realidade distinta desta ora vivenciada, penso que uma restrição conveniente à terceirização se daria nas tradicionais atividades insalubres ou perigosas previstas em lei, isto é, excetuando-se aquelas assim reconhecidas meramente pelo exercício de certa profissão (v.g., vigilantes, motociclistas e bombeiros civis).

O Projeto de Lei em votação no Parlamento embute a ideia da prestação de serviços especializados, determinados e específicos pela empresas contratadas, o que me parece uma excelente ideia. Primeiro, porque acaba com a farra das empresas que prestam serviços terceirizados em uma infinidade de atividades, em relação às quais não possuem sequer maior qualificação. Trata-se pura e simplesmente de empresas e falsas cooperativas que intermedeiam mão-de-obra e vivem da intermediação e exploração, no pior sentido do termo, do trabalho alheio. A exigência, com marcos regulatórios bem definidos, de prestação de serviços especializados objetiva que a terceirização tenha por fundamento a qualificação desses serviços, de modo a se alcançar maior produtividade, única e efetiva forma de assegurar reais ganhos de capital e salário. É algo similar ao que ocorre há décadas na indústria automobilística, consoante exemplo já tratado em linhas volvidas.

Com os devidos ajustes, acima brevemente delineados, uma lei que venha a normatizar a terceirização, fixando limites e garantias, pode ser benéfica para o país, conferindo segurança jurídica aos contratos de terceirização e às relações de trabalho deles decorrentes, diferentemente do que hoje ocorre, com benefícios concretos para empregados e empregadores e, em sentido mais amplo, a contribuintes e consumidores.