DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO

O FERIADO DE TERÇA-FEIRA DE CARNAVAL (SIM, FERIADO!)

Em recentes viagens que fiz para lecionar Direito do Trabalho, debati em algumas cidades sobre feriados. Um questionamento, nesse período do ano, é recorrente: a terça-feira de carnaval é feriado? Uma série de reportagens, entrevistas e matérias jornalísticas são feitas nessa época, mas minha impressão é de que, mais que esclarecer, acabam por gerar ainda mais confusão.

Exemplifico: há um vídeo na internet (https://www.youtube.com/watch?v=NOhNJ-3m7sM&feature=youtube_gdata_player) retratando reportagem de uma rede de televisão goiana, em que o apresentador e os repórteres passam todo o tempo mencionando que a terça-feira de carnaval não é feriado. Entrevistam comerciantes, os quais declaram que seus empregados “folgarão no feriado” ou que “pagarão em dobro pelo trabalho nesse dia”, para em seguida dizerem a eles que na verdade não se trata de feriado. Só faltaram chamar os empresários de incompetentes, por desconhecerem a lei. Ao fim da reportagem, no entanto, o apresentador declara que o TRT de Goiás, a despeito de tudo o que foi dito, decidiu que se o empregado trabalha na terça-feira de carnaval, deve receber a remuneração do dia em dobro. Em suma: o órgão encarregado de decidir, em nosso Estado, sobre essa questão, entende que tal dia é feriado. Isso é informado após longa peroração e até incentivo aos empresários para que ajam em sentido contrário. É de se indagar: a matéria foi feita para esclarecer ou confundir?

Afinal de contas, a terça-feira gorda é feriado? Havendo trabalho nesse dia, o pagamento deve ser feito em dobro? Vejamos rapidamente como responder a essas questões.

A abordagem mais fácil, simples e direta – e não se afirma peremptoriamente aqui que esteja incorreta – se faz no sentido de que tal dia não é feriado por ausência de lei com tal previsão. Essa é a interpretação literal ou gramatical, abraçada com gosto pela imprensa. Ela é extraída do teor da Lei n. 9.093/95, que fixa:

“Art. 1º São feriados civis:

I – os declarados em lei federal;

II – a data magna do Estado fixada em lei estadual.

III – os dias do início e do término do ano do centenário de fundação do Município, fixados em lei municipal

Art. 2º São feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, neste incluída a Sexta-Feira da Paixão.”

Pois bem. Existem os seguintes feriados previstos em leis federais: 1.º de janeiro (Dia da Paz Mundial, Lei n. 662, de 6-4-49), 21 de abril (Lei n. 1.266, de 8-12-50), 1º de maio (Lei n. 662/49), 7 de setembro (Lei n. 662/49), 12 de outubro (Lei n. 6.802, de 30-6-80), 2 de novembro (Lei n. 662/49), 15 de novembro (Lei n. 662/49) e 25 de dezembro (Lei n. 662/49).

Como se nota, não há previsão de feriado na terça-feira de carnaval em lei federal. Em matérias jornalísticas, costuma haver referência à possibilidade de lei estadual ou municipal com tal disposição. Noticia-se, inclusive, a existência de lei estadual do Rio de Janeiro e lei municipal de Salvador, fixando os dias de feriado durante o carnaval.

Respeitosamente, parece-me que do ponto de vista estritamente legal, esses entes da federação sequer em tese poderiam editar leis nesse sentido. Reveja-se o teor da Lei n. 9.093/95: conforme seu expresso teor, os feriados civis contemplados em leis estadual e municipal devem ser, apenas e respectivamente, “a data magna do Estado, fixada em lei estadual” e “os dias do início e do término do ano do centenário de fundação do Município, fixados em lei municipal”. Restam os feriados religiosos, a serem declarados em lei municipal, mas é de se convir que os dias de carnaval remetem a uma comemoração profana, não religiosa, não cabendo sua inserção nesse rol.

Por isso mesmo, a Lei Estadual fluminense n. 5.243/08, que instituiu a terça-feira de carnaval como feriado estadual, foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao STF (ADI 4131), movida pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC). O processo aguarda julgamento há mais de seis anos.

Dessa maneira, uma análise positivista, com enfoque restritivo, literal, gramatical, conduz necessariamente à conclusão de que a terça-feira de carnaval não é feriado realmente.

Poder-se-ia argumentar que a tese apresenta uma faceta atrativa, ante o excessivo número de feriados no país, o que atrapalha em alguma medida sua produtividade e desenvolvimento. Todavia, juridicamente, essa corrente “restritivista” funda-se em argumentos no mínimo questionáveis e, quiçá, superados.

Os manuais de Direito do Trabalho, logo em suas primeiras lições, trazem o conceito das fontes do Direito. Em suma, tratam-se dos meios pelos quais se revela uma regra jurídica geral, hipotética e abstrata, que possuem o selo da obrigatoriedade, da compulsoriedade.

A lei, em sentido amplo, com efeito, é a fonte do Direito por excelência, em especial nos países de cultura jurídica romano-germânica, como é o caso brasileiro. Ainda assim, outras fontes jurídicas são reconhecidas. Afinal, o Direito não está inteiramente contido na lei, como se afirma usualmente. E uma de suas fontes, da qual se extrai, por isso mesmo, uma regra jurídica geral, hipotética, abstrata e compulsória, é o costume. Dele se extrai um padrão de conduta de observância obrigatória em uma comunidade.

Com a possível exceção do costume contra legem – e sequer adentro a este debate, mas apenas ressalvo meu posicionamento contrário a seu reconhecimento jurídico -, não há sentido algum em negar fundamento e validade, como fonte do Direito, ao costume.

Segundo o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, costume significa o “uso, hábito ou prática geralmente observada”. Assim, desde que uma conduta lícita seja uniforme e constantemente reiterada, com a convicção geral de sua obrigatoriedade, o costume aí revelado é fonte do direito, tal como o é a lei.

Parece-me fora de dúvida de que a terça-feira de carnaval, por força costumeira, seja um dia de comemoração ou descanso, no qual os empregados, de modo geral, não trabalham. Basta sair às ruas para se notar que o comércio, como regra, não funciona. Os estabelecimentos em funcionamento são os mesmos que abrem em domingos e em feriados legais, em demonstração vigorosa da força do costume, do qual se extrai esse padrão de conduta.

As entrevistas feitas com os comerciantes, na reportagem mencionada no início deste texto, são ilustrativas da convicção da obrigatoriedade desse costume de que a terça-feira de carnaval é feriado. Abordados, todos disseram espontaneamente que dariam folgas a seus empregados, ou pagariam em dobro pelo labor nesse dia, porque afinal de contas “se trata de um feriado nacional”, quando a cidade “dá uma parada”.

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região já apreciou a questão algumas vezes, de forma pendular, ora num sentido, ora noutro. Em consonância com a tese ora abraçada e em conformidade com o entendimento aparentemente majoritário da Corte, reporto-me aos seguintes julgados, in verbis:

“FERIADO DE CARNAVAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IRRELEVÂNCIA. Em que pese não haver previsão legal de feriado na Terça-feira de Carnaval, os usos e costumes são fontes de direito e, sendo habitual, há décadas, a guarda desse dia como feriado, a praxe consuetudinária determina o pagamento em dobro do labor prestado nessa data.” (RO-01358-2008-002-18-00-0, Rel. Des. Platon Teixeira de Azevedo Filho, pub. DJElet. Ano III, Nº 160, de 3.9.2009, p. 13)

“FERIADO DE CARNAVAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IRRELEVÂNCIA. Em que pese não haver previsão legal de feriado na Terça-feira de Carnaval, os usos e costumes são fontes de direito e, sendo habitual, há décadas, a guarda desse dia como feriado, a praxe consuetudinária determina o pagamento em dobro do labor prestado nessa data.” (RO 0108200-98.2009.5.18.0054, Rel. Des. Platon Teixeira de Azevedo Filho)

“‘FERIADO DE CARNAVAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IRRELEVÂNCIA. Em que pese não haver previsão legal de feriado na terça-feira de Carnaval, os usos e costumes são fontes de direito e, sendo habitual, há décadas, a guarda desse dia como feriado, a praxe consuetudinária determina o pagamento em dobro do labor prestado nessa data’ (RO – 0108200-98.2009.5.18.0054 Rel. Des. Platon Teixeira de Azevedo Filho, Julgado em 30.6.2010, Publicado em 7.7.2010).” (RO 0010630-38.2013.5.18.0001, 2ª T., Rel. Daniel Viana Junior, j. 05/11/2014)

 Na mesma linha já decidiu o Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

“FERIADO NA  TERÇA-FEIRA DO CARNAVAL. DIREITO COSTUMEIRO. AUSÊNCIA DE AFRONTA À LEI 9.093/95. Não ofende a Lei nº 9.093/95 decisão que mantém a terça-feira de  Carnaval  como  feriado . É fato público e notório que o hábito de suspender o trabalho nesse dia, observado em todo o País, emana de arraigado costume imposto por uma das maiores festas populares do mundo, destacando-se a particularidade de sua elevação à categoria de  feriado  forense pelo art. 62, III, da Lei nº 5.010/66 e a força do costume como fonte do direito do trabalho, detentora de supletividade legal onde o sistema formal não o proíbe.” (RR 3391100-83.2002.5.09.0900, 1ª T., Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, j. 1º.12.2009, pub. DEJT 11/12/2009)

 De outro norte, a Lei n. 5.010/66, que “organiza a Justiça Federal de primeira instância, e dá outras providências”, estabelece que “além dos fixados em lei, serão feriados na Justiça Federal, inclusive nos Tribunais Superiores os dias de segunda e terça-feira de Carnaval” (art. 62, II). Em interpretação analógica dessa disposição legal, o C. TST já decidiu:

“CARNAVAL. TERÇA-FEIRA. FERIADO. PAGAMENTO EM DOBRO. A Lei 605/49, em seu art. 1º, diz que são feriados os dias considerados – tradição local -, o que abrange a terça-feira de carnaval, considerada feriado em todo o País e responsável pela projeção do Brasil no cenário cultural internacional. Ademais, o inc. III do art. 62 da Lei 5.010, de 30/05/66, dispõe que o feriado de carnaval abrange a segunda e a terça-feiras. Destarte, correta a decisão revisanda que reconheceu que o trabalho realizado no carnaval, e não compensado, deve ser remunerado em dobro. Recurso de revista parcialmente conhecido e não provido” (RR – 2064500-39.2006.5.09.0007, 3ª T., Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, j. 16/6/2010, pub. DJ 6/8/2010).

 Portanto, seja por força da utilização do costume, como legítima fonte do direito, seja por aplicação supletiva do recurso da analogia, é razoável afirmar-se, contrariamente ao que é amplamente divulgado, que a terça-feira de carnaval é feriado. E, sendo assim, o trabalho nessa data deve ser pago em dobro, salvo folga compensatória em outro dia da semana (Lei n. 605/49 e Súmula n. 146 do TST).

Outro aspecto a salientar respeita ao uso de algumas empresas de dispensar o empregado nos dias de carnaval. Nesses casos, mesmo para os defensores da tese oposta a esta defendida neste texto, é forçosa a concessão de folga ou o pagamento dobrado pelo trabalho nesse dia, por força do princípio trabalhista da condição mais benéfica.

Por derradeiro, ressalvo que nesse breve artigo buscou-se empreender uma análise estritamente jurídica sobre o tema.  Já sob a ótica política e econômica, a despeito do já referido excesso de feriados existentes, parece conveniente e oportuno fixar em lei federal o feriado da terça-feira de carnaval – ou até modificar a legislação para permitir aos entes da federação que o façam em leis estaduais ou municipais. Em primeiro lugar, porque nesse caso a lei referendaria o costume de seus cidadãos, o que é salutar. Em acréscimo, sabe-se que o carnaval, especialmente em cidades como o Rio de Janeiro e Salvador, é forte fonte de divisas no setor turístico da economia, sendo vantajosa a interpretação sob esse aspecto. E, em arremate, teria a vantagem de sepultar a controvérsia objeto deste artigo, tanto na doutrina como na jurisprudência, o que atende ao desejo de segurança jurídica.