ARTIGOS, DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO

ESTABILIDADE DA GESTANTE E AJUIZAMENTO TARDIO DA AÇÃO. EXCESSOS DA SÚMULA N. 244 DO TST.

Semana passada assisti a sessões das turmas do TRT 18 e, em uma delas, gentilmente convidado pelos colegas desembargadores para compartilhar com eles do intervalo para o lanche, aproveitei para debater – com quem sabe mais que eu (mesmo) – sobre alguns temas sobre os quais tenho dúvida ou em relação aos quais não me conformo com a jurisprudência assentada.

Um dos tópicos foi, outra vez!, o da estabilidade da gestante e o ajuizamento tardio da ação, especialmente quando ultrapassado o prazo da garantia de emprego.Sigo achando um absurdo que se beneficie alguém que deixa propositadamente transcorrer o período da estabilidade para só então mover a demanda, pois nesse caso a reclamante não pretende a garantia de emprego propriamente, mas apenas os salários do período respectivo, sem sequer possibilitar ao empregador usufruir da contraprestação dos serviços. Esse posicionamento incita a empregada gestante dispensada imotivadamente a agir em abuso de direito e a convida a agir maliciosamente, e já mostra seus frutos: a orientação de advogados às gestantes para que voltem pra casa, tenham o filho, cuidem dele no início da vida e somente depois ajuízem a ação. Ah, sim, claro, com o cuidado de NÃO comunicar o empregador da gravidez, que deve ser mantida em absoluto sigilo.

Um desembargador, cujo nome não declino em respeito a ele, que não me autorizou a dizê-lo, me explicou que o TST tem esse posicionamento porque considera que a proteção é dirigida ao nascituro, ao feto, à criança, ao infante – e não à empregada. Assim, a Súmula n. 244 derivaria da noção de que os valores equivalentes aos salários da gestante já se encontrariam embutidos no custo operacional das empresas, representando um fração do custo social do empreendedor. A mim, o argumento não convence e não resiste à análise mais superficial: se o direito é do feto e não da empregada, do qual é desvinculado, por que então adota-se o prazo prescricional (2 anos) próprio do empregado? Ademais, consoante a leitura do art. 10 do ADCT o bem jurídico protegido é o EMPREGO da gestante e quem se sabe grávida e detentora da estabilidade, mas guarda obsequioso silêncio a respeito, está abrindo mão da garantia, porque obviamente não deseja esse emprego.

Uma interpretação que prestigie a malícia, a má-fé, o enriquecimento sem causa (porque sem contraprestação pelos salários devidos pelo empregador), não pode estar certa, não pode ser isso que pretendeu o constituinte originário. Penso que a CF é clara quando se reporta à proteção ao emprego, no sentido de que a empregada, para fazer jus à estabilidade, deve, em atenção ao princípio da boa-fé, tão logo saiba de seu estado de gravidez cuja concepção se deu no curso do contrato de trabalho, comunicar imediatamente ao empregador. Todavia, consideremos por um instante que haja uma lacuna legal a esse respeito, sendo necessário o seu suprimento. Ora, a própria CLT elege, dentre as fontes supletivas, a equidade (art. 8º, caput). E refoge ao conceito mais básico de equidade (“justiça do caso concreto”) que se condene um empregador a pagar indenização a uma empregada que deliberadamente apenas pretende o recebimento do salário do período estabilitário, sem trabalhar.

E assim sigo eu me batendo contra a Súmula n. 244 do TST, nesse aspecto. Não me conformo com decisões como esta:

“GESTANTE. AJUIZAMENTO DA AÇÃO QUANDO JÁ VENCIDO O PRAZO DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO. O ajuizamento da reclamação após expirado o prazo da estabilidade provisória gestante não obsta a reparação do direito, pois a própria lei permite que o pleiteie em até dois anos (art. 7º, -a-, parte final, da CF-88) e que terá a empregada garantia à estabilidade desde a confirmação da gravidez (alínea -b- do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposições Transitórias da CF-88). Essa estabilidade provisória assegura a reintegração e, não sendo mais possível, a empregada terá direito, decorrente da regra constitucional, a todos os efeitos que decorreriam do exercício do trabalho até o termo final previsto, inclusive o cômputo desse lapso em seu tempo de serviço” (TRT-PR-RO 773-98 – Ac. 4ª T 16.628-98 – Relatora Designada a Eminente Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão. DJPR 14.08.98).

O que não se costuma dizer comumente, quando surge esse debate, é que essa jurisprudência, à medida que vai se consolidando, causa dois males extrajudiciais: 1) o mencionado estímulo ao procedimento malicioso da empregada; e 2) a natural reação do empregador contra esse absurdo, que se dá mediante a adoção de medidas variadas, devidamente disfarçadas, discriminatórias em relação à mulher no mercado de trabalho.